??????? 特稿
??????? 法律救濟的規則選擇:財產規則、責任規則與卡梅框架的法律經濟學重構
??????? 作者：凌斌
??????? 摘要：法律經濟學上的"卡-梅框架",是從法益保護的效果模式出發,對法律規則做出的一個類型劃分。其原初結構是以法益的轉移自由和定價意愿為標準劃分的"財產規則"、"責任規則"和"禁易規則"。通過引入法益的初始歸屬和限價方式兩個新的劃分標準,可以增添"管制規則"和"無為規則"兩個新的類型,擴展和重構"卡-梅框架"的救濟分類和規則結構。這五類規則構成了法律經濟學上可供選擇的一個"規則菜單"。一個社會在特定領域的規則選擇,對應著國家權力干涉社會生活的不同程度,體現了法律背后的觀念變化和權力博弈。對于法律救濟規則分類與效率比較的理論研究,有助于深化對中國現行法律的學術理解和制度完善。

??????? 本期聚焦: 我國海洋權益保護
??????? 1.南海問題的國際法理
??????? 作者：賈宇
??????? 摘要：中國是最早發現、命名、開發經營和管轄南海諸島的國家。中國對南海諸島及其附近海域的主權有充分的歷史和法理依據。20世紀70年代以后產生的"南海問題",主要指部分南海周邊國家侵占南沙島礁導致的與中國的領土主權爭端,以及南海周邊國家單方面劃定管轄海域,從而在海岸相鄰或相向國家之間產生海域劃界問題。近年來,南海問題中的國際法因素迅速增強,主要表現為片面地援引《聯合國海洋法公約》,對中國南海斷續線進行指責和質疑。通過總結南海斷續線由來和發展的歷史經緯,分析斷續線的性質和法理依據,論證斷續線是一條歷史性權利線。中國在斷續線內的南海海域享有對南海諸島的主權和包括歷史性捕魚權、傳統的航行權在內的歷史性權利。

???????? 2.中國南海斷續線的性質及線內水域的法律地位
??????? 作者：金永明
??????? 摘要：南海問題已成為國際社會關注的重要議題。南海問題的顯現與升級有多種原因,包括《聯合國海洋法公約》的生效、東盟一些國家強化對南海島礁的搶占和加強資源開發力度,以及域外大國的參與及偏袒等。一般認為,南海問題包括南沙島礁領土爭議及海域劃界爭議,而處理這些爭議的基礎之一是必須進一步地明確我國在南海劃出的斷續線或U形線的性質,以及線內水域的法律地位。中國南海斷續線的性質應為島嶼歸屬及資源管轄線,而其線內水域的法律地位分為兩類:基于海洋法制度下的水域和歷史權利下的特殊水域,兩者并行不悖,互相補充。為此,我國可根據直線基線的方法適時宣布在南沙群島的領?；€,并運用群島基線制度明確管轄海域范圍,以確保中國在南海諸島的主權和利益。
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??????? 3.論國家對專屬經濟區內外國平時軍事活動的規制權
??????? 作者：鄒立剛
??????? 摘要：外國在沿海國專屬經濟區的軍事活動成為沿海國的重大關切。美國將沿海國領海以外的海域和上空統稱為"國際水域"和"國際空域",認為在他國專屬經濟區的軍事活動屬于航行自由與飛越自由和其他國際合法用途,沿海國無權干涉。這種觀點并無國際法根據。盡管《聯合國海洋法公約》沒有禁止外國在沿海國專屬經濟區的軍事活動,但系統規定了進行這種軍事活動所應遵循的諸多規范,如和平利用海洋、禁止任何武力威脅或使用武力、禁止濫用權利、適當顧及、"剩余權利規則"等。為了保障本國海防安全,中國應根據這些規范和一般國際法,借鑒一些沿海國的防空識別區制度、海事識別制度、事先同意等制度,通過立法和執法舉措規制外國在中國專屬經濟區的軍事活動。
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??????? 4.南海周邊有關國家在南沙群島的策略及我國對策建議
??????? 作者：曲波
??????? 摘要：21世紀以來,南海周邊有關國家在解決南沙群島爭端的依據、方式、思路及侵占行為方面采取了一些新的策略,我國應采取有針對性的對策來維護我國的島嶼權益?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》并不是解決南沙群島主權爭端的依據,應依據歷史事實及國際法來確認南沙群島的主權;由于國際法院的判例對國際習慣的形成有重要的推動作用、國際海洋法法庭發表的咨詢意見對我國也會產生影響,對此我國也應予以關注;南沙群島爭端只能由爭端當事國解決,不能使該爭端區域化及國際化;國家應制定海洋戰略及明確的維權目標,積極采取行動,通過不斷強化"硬實力"和"軟實力"的方式來實現維護我國島嶼主權的目標。
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??????? 5.漁權即是海權
??????? 作者：黃碩琳
??????? 摘要：漁權是海權的一項重要內容和主要表現形式。世界各國對海洋權益的爭奪很大程度上表現為因海洋漁業利益的沖突而對漁場、捕魚權的爭奪。這種沖突和爭奪始終伴隨并促進著國際海洋法的發展,從而導致了一些重要的海洋法概念的形成和確立。專屬經濟區制度的確立,使得公海的漁權成為海權爭端的熱點、焦點問題。中國在一些敏感海域的漁權、海權不斷受到一些國家的侵擾和蠶食。在領土主權和海洋管轄權爭議區域,漁業因其特有的靈活性、廣布性、群眾性對維護國家海洋權益具有不可替代的重要作用,應該放到所涉及的國際關系大局中考慮。此外,全球海洋生物資源已成為各國競相爭奪的戰略資源,漁業也是國家拓展外交、參與國際資源配置與管理、處理國際關系的重要領域。我國應當重視漁權的爭取與維護,并通過加強漁業的實際存在和確立漁業在一些海域的主導地位,達到宣示主權和行使主權的效果。
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??????? 6.我國海洋爭端解決的法律思考:《聯合國海洋法公約》座談會觀點綜述
??????? 作者：王秀衛
??????? 摘要：我國維護海洋權益的基本策略應調整為"強化主權存在,推動雙邊談判,合理開發利用",完善海洋維權頂層設計,設定維權目標和維權底線,加強歷史和法理研究,加強維權能力建設,對海洋漁業、油氣資源開采、旅游業等進行補貼,發展海洋經濟。南海爭端的解決,應在既有的法律主張基礎上,進一步鞏固和創造有利于我國的法律和事實條件,加強既有的管治和控制,盡可能拓展在南海地區的存在空間。釣魚島問題的解決則有賴于我國繼續增強巡航執法力度,維護該海域的漁業生產正常秩序和漁民人身財產安全,充分利用法律、外交、政治手段,并加強國內外的輿論宣傳工作。我國應研究"海洋權益"入憲的問題,制定"海洋基本法",理順現行海洋行政監督管理體制,加強對海洋突出現實問題的應對,完善海洋環境保護制度,明確規定外國人、外國船舶侵犯我國專屬經濟區、大陸架的法律責任。

??????? 學術專論
??????? 1.中國宗教財產的范圍和歸屬問題研究
??????? 作者：馮玉軍
??????? 摘要：改革開放以來,我國宗教財產法制化趨勢雖愈益明顯,但依然存在宗教財產權主體不統一,宗教房產的登記、管理和使用混亂,調整方式欠缺法定性和可持續性,寺廟宮觀"被承包"、"被上市"等問題。要解決當前我國宗教財產政策法律保護的現實問題,必須不違反現行法律體系,與黨的宗教政策和國家的憲政政策、立法體例相適應,符合宗教教義的要求、尊重信教群眾的意愿、尊重標的物的歷史傳統。具體建議是:確立宗教團體、宗教活動場所的宗教財產區分所有權;依法保護國家(或集體)對宗教財產的所有權;依法保護私人對宗教財產的所有權;加強宗教行政部門和宗教協會管理職能,堅決制止亂建寺觀和各種借教斂財行為;從而促進宗教的健康發展,社會的和諧穩定。
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??????? 2.論完善我國不當解雇的法律救濟措施
??????? 作者：沈同仙
??????? 摘要：解雇是勞動關系運行中最敏感的中心地帶,它涉及不同利益之間的激烈沖突和碰撞。要求雇主解雇具有正當事由、賦予雇員復職救濟權利是解雇保護中最強烈的內容。然而,勞動合同具有的身份性和繼續性的特性使我國審判實踐面臨著復職判決執行難的困境,由此帶來社會資源的浪費。結合對世界主要工業化國家的比較法研究可以發現,賠償還是復職,不當解雇救濟方式的適用不應完全取決于權利人的意愿,需要司法審判進行利益衡量:涉及侵害雇員基本人權的不當解雇是適用復職救濟方式最重要的考量因素,確保雇員基本權利不受侵犯;將影響勞動關系雙方協作基礎的"信賴關系"和"崗位空缺"納入復職適用的考量范圍,盡可能避免因利益失衡引發使雇員復職判決難以執行的發生;設立復職判決替代執行規則,保障雇員在復職判決難以執行時勞動權利的落實。同時,我國不當解雇救濟方式的適用還應考慮全球勞動力市場放松規制的發展趨勢,增加概括性正當解雇事由的規定。
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??????? 3.共謀共同正犯論
??????? 作者：劉艷紅
??????? 摘要：在實行行為與共犯理論實質化思潮影響之下,日本刑法對共謀共同正犯的爭論早已由"是否當罰"轉為"如何處罰"的問題。在我國研究共謀共同正犯,有助于構建精細化的正犯與共犯區別理論,實現對主犯核心共犯體系的反思,并推動我國犯罪論體系階層化的前行。對共謀共同正犯的成立,應從客觀上對其條件進行細化,以盡量限定其處罰范圍。二人以上共謀事實的存在,是其責任要件;實行的必要性及共謀者對實行行為的實質分擔性,是其客觀違法要件。共謀共同正犯實行部分行為全部責任的法理;實行者既遂時,共謀共同正犯亦應負既遂罪責任;共謀共同正犯具有獨立的被處罰性。承認共謀共同正犯概念,是對實行行為擴大解釋的結果,并不違反罪刑法定原則。

??????? 立法與司法研究
??????? 1.一體化與集中化:口頭審理方式的現狀與未來
??????? 作者：段文波
??????? 摘要：民事訴訟審理方式經歷了從書面審理到口頭審理的歷史變遷。從立法史上以言,我國民事審理方式承襲西制,系以口頭主義為主,輔以書面主義的混合方式。引發當下民事訴訟遲延與庭審形骸化等問題的原因很多,既有內因作用,也有外緣影響,究其根源在于口頭審理方式自身的基因缺陷。觀諸二十年民事審理方式改革,諸多舉措收效甚微,肇致民事訴訟制度的糾紛解決機能日漸萎縮。任何拋開現行審理方式框架的改革只能接受失敗的宿命。選擇自我調適,與時俱進乃是當下口頭審理方式必須做出的歷史抉擇。從制度淵源、審理構造與審判邏輯等方面來看,改革的路徑只能是在維持一體化的基礎上借鑒德日口頭審理的集中化模式。
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???????? 2“合適成年人”參與未成年人刑事訴訟程序實證研究
??????? 作者：何挺
??????? 摘要："合適成年人"參與未成年人刑事訴訟程序是國家刑事司法制度對未成年人的一種特殊保護,體現了國家監護的理念。我國一些地區自21世紀初開始試點合適成年人參與機制,作為法定代理人不能到場的替代措施。通過實證調查顯示,合適成年人訊問時在場在維護未成年人基本權利的同時,也有助于促進訊問的順利進行和改善辦案人員的訊問方式,因而具有較高的認可度;但也存在合適成年人地位與作用出現偏差及訊問時在場作用的實質性有待加強等問題。新《刑事訴訟法》第270條對合適成年人參與作了原則性的規定,需要在實踐經驗的基礎上對合適成年人參與機制的具體操作予以明確和細化。

??????? 案例研究
??????? 裁量基準司法審查研究
??????? 作者：周佑勇
??????? 摘要：通過對基層司法裁判的觀察,裁量基準的司法審查已經獲致一些嘗試并有所突破,但同時也存有正當性瑕疵?；诓昧炕鶞首鳛樾姓灾埔幏抖瑫r兼具規則主義和行政自制雙重品格,其在司法過程中亦呈現出作為"審查依據"與"審查對象"的雙重現象。在規則主義層面,法院需要衡量基準作為審查依據是否能夠成立,檢討基準的法律效力是否及于外部,從而確定其是否具有法源地位。對此,法院盡管一般并不受基準拘束,但緣于專業性不足,依舊有參考基準的必要。另一方面,裁量基準作為行政自制的外在形式,亦需澄清司法權與寓于基準之中的裁量權之間的關系,尤其是對其中自制成分的尊重態度。對此,法院在審查標準上應主要圍繞合法性而展開,在諸如公開性、設定義務等具體內容上,亦應保持對裁量基準自制屬性的基本尊重。

??????? 爭鳴
??????? 規制夫妻暴力民事立法的功能定位與制度完善
??????? 作者：林建軍
??????? 摘要：家庭暴力防治立法被全國人大納入今年立法工作計劃。聚焦家庭暴力的核心內容——夫妻暴力,在梳理規制夫妻暴力的現行民事法律規范和厘清其功能定位的基礎上,連接立法與司法,基于民事審判實證調查,檢審民事法律確認公民生命健康權、通過一般侵權責任和離婚損害賠償責任填補受害人損害等多重功能的實現狀況,透過法律功能定位與實施實效的互動檢視提出修正現行立法之構想,如增設夫妻非常法定財產制、整合停止侵害和消除危險等責任方式、取消離婚損害賠償請求權人無過錯的條件限制等,從而實現完善規制夫妻暴力民事立法的研究旨趣。

??????? 中國法學紀事
???????? 中國法學紀事
??????? 2012年9月25至26日,由全國外國法制史研究會主辦、四川大學法學院和華東政法大學法律史研究中心共同承辦的全國外國法制史研究會第25屆年會在四川省成都市召開。來自全國各大高校、科研機構和出版單位的近160余位學者出席了本屆年會。開幕式后,大會召開了全國外國法制史研究會成立30周年紀念暨全國外國法制史研究會30周年文集首發儀式。