?社會變遷與憲法
——中國憲法學研究會第一次會員代表大會暨2011年年會綜述

　　社會轉型期的中國亟須憲法重塑社會價值觀，辛亥革命百年紀念之年也需要重新認識憲法的貢獻。基于以上共識，10月22日至23日在西安召開的中國憲法學研究會第一次會員代表大會暨2011年年會將會議主題確定為“中國社會變遷與憲法”。此次會議由中國憲法學研究會、西北政法大學主辦，陜西省人大常委會辦公廳、蘭州大學法學院協辦，于2011年10月22日至23日在古城西安召開。在為期兩天的會議中，來自全國各地的近三百位專家、學者圍繞“社會轉型與憲法、中央地方關系法治化、憲法與國家權力的結構與運作、財政立憲主義與社會保障、憲法與刑法的關系”等問題進行了廣泛而深入的討論，會議達到了預期目的,獲得了圓滿成功?，F將本次會議的主要內容綜述如下：
　　一、大會主題發(fā)言
　　社會轉型涉及各個方面，其中一個重要方面就是政治制度的轉型。我們從清末開始就一直在努力實現一個以憲法為基礎的治理模式。這其中，憲法學者做出哪些貢獻？全國人大常委會委員、內務司法委陳斯喜副主任認為，前幾代憲法學者至少已經完成了以下幾大任務：第一個是完成了憲法的啟蒙，憲法意識在全社會得到普及；第二個是經過清末、民國、新中國的探索，已經找到適合中國的民主道路；第三個是為我國制定了一部比較好的憲法，經過長期實踐，現行憲法是比較好的憲法；第四個是進行了初步的憲政實踐。那么，我們這代憲法學者有什么任務？陳斯喜副主任認為，第一項任務是推動憲法的實施，第二項任務是努力形成中國憲法學自身的理論體系。
　　憲政主義所具有的普適價值為越來越多的東方國家所接受和認可。在亨廷頓所稱的20世紀后期第三波全球性民主化的浪潮之中，亞洲憲政主義的發(fā)展引人注目，其已經顯示的路徑、圖景亦與西方古典憲政模式具有一些不同的特征。香港大學法學院陳弘毅教授指出，難以確定在亞洲存在特殊的“亞洲式”的憲政模式或政治憲制制度，也沒有足夠證據顯示亞洲文化與價值觀與憲政主義難以兼容。恰恰相反，證據顯示憲政主義能否在某一國家或地區(qū)得以發(fā)揚光大，更多地取決于政治因素，以及戰(zhàn)爭、外國干預等歷史事件的偶然影響，而不是取決于文化與價值觀。陳弘毅教授認為，對于憲政主義在亞洲的前景，和它在亞洲疆域的適應能力可以提供一個審慎樂觀的視野。具體到中國的憲法實施，憲政尚未成功，同志仍需努力，中華民族的偉大復興其中一個不可或缺的元素即是憲政的建立。
　　1982年以來，中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，對于這些變化憲法應做出哪些回應？華東政法大學童之偉教授認為，雖然憲法已經做出不少積極回應，例如憲法序言和相關條款的修改，也基本形成了社會主義法律體系。但是，應該做出的回應本應當更多，具體表現在以下幾個方面：一是違憲審查制度、言論自由等方面的滯后；二是經濟生活已經市場化，但政治生活仍然計劃化；三是立法方面的不作為；四是憲法發(fā)展遠遠落后于社會發(fā)展；五是憲法學基礎理論研究雖有所突破，但多少脫離中國現實；六是憲法學的影響力有待拓展，不能過分拘泥于傳統(tǒng)媒體，要重視學術網站、博客、微博等新興交流模式；七是憲法學研究可能要面臨憲法全面修改的問題，因此，必須對修憲進行系統(tǒng)研究。
　　一百多年來，我國已經頒行了14部憲法。與14部憲法相伴生的，是“立憲法易而行憲政難”的不盡感慨。“憲法”與“憲政”，雖是一字之差，卻已然百年之別。武漢大學法學院周葉中教授認為，社會基礎是中國從憲法走向憲政的關鍵環(huán)節(jié)，我們需要從三個方面著手加強社會基礎建設：一是塑造合格的公民，這是加強社會基礎的基礎性工作；二是保障階層對話為培育政治共同體的構建提供基礎；第三，以公民社會為目標構建憲政的社會基礎。只有如此，才能使得憲法真正從空中走向地面，從憲法走向憲政。
　　關于憲法的實施。北京大學法學院王磊教授提出了“憲法法律論” 的觀點，他認為憲法是法律，憲法應該具有法律所具有的一般特征，憲法的實施與普通法律的實施必然分享某些共同特征。
關于憲法權威問題。中國政法大學李樹忠教授認為，憲法權威的性質應該是法權威，并且是最高法權威，它具有優(yōu)于法律的優(yōu)先權，即憲法優(yōu)于立法機關，這是最高法權威的全部思想，同時指出憲法的權威來自人民的制定。
　　二、社會轉型與憲法的適應性
　　關于憲法學研究拓展的可能性。西北政法大學行政法學院鄭軍教授認為，在社會轉型期間，基于國家職責精準實施與人權保障細化的要求，憲法學研究應拓展其研究視閾，關注社會性別主流化問題，確立適應變革、合理且先進的憲法學理念，緩解憲法學理論與社會生活的疏離狀況，進一步彰顯憲法學應有的公平、正義等象征性價值和學科生命力，以及憲法學對法學科發(fā)展、法秩序建構的引領和規(guī)范作用。
信訪在當下社會是一種糾紛解決與權利救濟的特殊制度，贊成和主張徹底廢除信訪制度的聲音皆而有之。香港城市大學中國法與比較法研究中心王書成研究員認為，信訪的立法發(fā)展過程反映了其逐步制度化的法治進程，但實踐中制度化進程也逐步暴露了信訪在制度上的方向偏離，并沒有在根本上達到維護社會穩(wěn)定、保障公民權利的目的。信訪不能起到解決糾紛的功能，信訪制度的糾紛解決的立法角度是好的，但是社會效果卻并不理想，因此，應該廢除信訪的糾紛救濟角色，因為信訪是機關內部的糾紛解決體制，讓機關內部來解決自己的糾紛是不可行的。同時，應該將信訪的救濟功能取消，但不能取消其政治功能。香港城市大學林峰副教授則認為信訪制度和多元化的爭端解決機制是不沖突的，當然，信訪制度對多元化的爭端解決機制只是補充，而不能替代多元化的爭端解決機制。
　　關于社會轉型期間釋憲機制的創(chuàng)新。江西財經大學法學院劉國副教授認為，轉型期社會情勢的復雜性與變易性使其異于常規(guī)社會，轉型期的社會關系變動、社會制度變遷、利益和矛盾沖突都對釋憲機制提出了異于常規(guī)社會的特殊要求。為應對轉型期社會變遷對憲法解釋提出的挑戰(zhàn)，及時構建一套合理的釋憲機制是攸關第二次轉型成敗的關鍵。但究竟什么樣的釋憲機制才能適應社會變遷的需要和社會管理創(chuàng)新的要求？劉國副教授指出，二元釋憲機制是構建和完善轉型期我國釋憲機制的合理選擇。其基本思路是：在保留現有釋憲機制基礎上，適應轉型社會的特殊需要，建立一種常態(tài)釋憲機制，形成常態(tài)釋憲機制和原有全國人大常委會的非常態(tài)釋憲機制并存的二元釋憲機制格局。
　　社會轉型對執(zhí)政黨權力的科學運行提出了新的要求。上海師范大學石文龍副教授認為，在中國的現實語境中，“執(zhí)政黨的權力”常常被稱之為“黨權”，執(zhí)政權與領導權是兩個既有聯系也有區(qū)別的概念，兩者存在著“同中有異、異中有同”的現象。執(zhí)政黨的權力觀不是一成不變的，法治時代執(zhí)政黨的權力觀需要“與時俱進”。執(zhí)政黨的權力源之于人民，這是人民主權的基本內容之一。當前，我們需要在憲法上構筑執(zhí)政黨與人民之間的關系，從而回答在憲法領域中什么是執(zhí)政為民，怎么樣執(zhí)政為民？
　　在加強和創(chuàng)新社會管理背景下，如何基于深思熟慮與自由選擇以維系政府的良好運作，實現共和國公民的自由全面發(fā)展與社會的和諧穩(wěn)定，是當代中國面臨的重大挑戰(zhàn)。廣東商學院戴激濤副教授提出了協商憲政這一構思，認為協商憲政作為融匯中國“和合”傳統(tǒng)與西方協商民主、憲政理念的概念模型，可以在繼承“和也者，天下之達道也”的中華傳統(tǒng)基礎上，借鑒協商民主理念、憲政制度路徑吸納共同體的力量，實現每個公民的自由發(fā)展和中華人民共和國的偉大復興。
　　吉林大學法學院李海平副教授則根據自己對民間組織所進行的實務研究提出社會憲政概念。他認為民間組織也需要憲政，社會憲政既不同于傳統(tǒng)的國家憲政，也不同于所謂的“新憲政”論，它是以規(guī)范和調控社會公權力為核心的憲政形式。民間組織所面臨的困境是外部干擾和內部不規(guī)范，而社會組織憲政也是憲法下的憲政。
　　關于政黨執(zhí)政合法性問題。西北政法大學胡曉玲講師認為，執(zhí)政理念和執(zhí)政方式對于執(zhí)政者是否擁有執(zhí)政合法性休戚相關?，F行憲法確立的“依法治國”方略，時下大力宣傳普及的社會主義法治理念，事實上對黨依法執(zhí)政指明了方向的同時也提出了重大要求：黨要依法執(zhí)政，黨的執(zhí)政方式必須程序化，要在加強內部自律的同時建立健全社會監(jiān)督機制，這些基于當下的執(zhí)政方略構建的初步考量，客觀上為黨執(zhí)政的合法性奠定著理論和進一步制度論證的基礎。
　　三、財政立憲主義與社會保障
　　在我國社會轉型的過程中，市場經濟的實行和法治國家的建設均呼喚財政立憲主義理念的落實。中南財經政法大學王廣輝教授認為，財政立憲主義理念的核心是對國家稅收權的制約。為此，不僅需要從憲法的意義上對“稅收”的內涵進行解讀，而且需要從征稅權的行使、稅收收入的使用、納稅人的權利保護、征稅權的合理劃分等制度上進行建設和完善，方能在通過財政立憲推進中國憲政進程方面見到實效。在財政立憲主義的語境下，對稅收權的控制，應包括以下幾個方面的內容:一是征稅必須得到民意代表機關的同意；二是稅收的使用必須遵循“取之于民、用之于民”的原則；三是政府舉債也應納入民意機關的監(jiān)督之下；四是稅收立法權的分配應符合法治的精神；五是納稅人權利的保障。大連海事大學法學院王世濤教授認為，以不同的分析工具，對財政稅收會有不同的認識。以憲政經濟學為視角，憲法作為元規(guī)則是財政稅收效率最大化的根本。從“個人主體性”出發(fā)，效益意味著“一致同意”，其憲法裝置是議會，而對議會稅收立法的憲法審查實現了帕累托改進；以產權理論為視角，稅收源于產權的私有，并促進憲政的萌發(fā)，同其他財政征收方式相比，稅收是效率最優(yōu)選擇；以博弈論為視角，稅收是零和博弈，但是合作博弈的非均衡賽局；以國家和社會理論為視角，國家與社會的二元分化，產權與國家的分離是稅收產生的基礎，根據“國家補充原則”，社會私經濟免受國家的不當干預，通過私經濟的優(yōu)先發(fā)展從而保證稅源和稅基；以人性論為視角，每個人都有自私的本性，有追求自身利益最大化的偏好，“稅痛”喚發(fā)公民權利主體意識、參與意識和監(jiān)督意識。
　　從“統(tǒng)收統(tǒng)支”到“統(tǒng)一領導、分級管理”、“劃分收支、分級包干”，再到分稅制，我國的中央與地方財政關系總體上因循了從集權走向分權的基本思路。上海財經大學法學院徐健講師認為，財政分權的策略及其實踐并未轉化成穩(wěn)定的法律制度。1994年確立的分稅制，也僅僅是一個低層次的制度化開端。這種低層次性主要體現在憲法規(guī)范的缺失、法律規(guī)范的碎片化和低位階性、制度化范圍的局部性，以及事實行動的制度外溢等諸方面。正當的制度只能逐步建設和改進，這是制度塑成與變遷的一般規(guī)律。但在改革三十年亦跨過了“摸著石頭過河”的困頓的情況下，中央與地方財政權力配置領域的整體性制度卻依然未能有效形成。
　　香港回歸以后，由于《基本法》及《議事規(guī)則》的限制，立法會在公共財政方面雖然手握否決權，卻幾乎不擁有提案權，其修改權也受到很大限制。但香港大學顧瑜博士通過對1998-2010年的數據及個案分析卻證實，憲制上的權力不等于真實的權力。作為民意代表機構，香港立法會的自主性和影響力正在逐漸增強。而決定其影響力的，是議席的分布、民意的走向以及議題本身的性質，這也是一個走向民主的政治體制更加成熟的表現。因此可以預見，隨著政治改革的逐步推行，立法會的影響力將會進一步增強。
　　許多國家的憲政史首先就是一部財政入憲史，政府的稅收和公共開支政策一貫會引起法律和憲法上的爭論。華北水利水電學院黃建水教授提出“憲法稅”這個新概念，認為憲法中關于稅的條款即“憲法稅”。對于我國憲法稅條款的完善，黃建水教授提出以下建議：第一，修改憲法第一章，總綱部分的第13條，明確稅收法定原則；第二，修改憲法第三章，國家機構部分的第62條，明確人民代表大會的稅立法職權，以體現稅權民主；第三，修改憲法第一章，總綱部分的第13條，明確稅負公平原則，在憲法修正案第22條即憲法第13條后增加一款：“賦稅應依據法律規(guī)定在全體公民之間按其能力平等分攤”；第四，應將“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！毙薷臑椋骸皣覟榱斯怖娴男枰罁梢?guī)定對公民征稅外，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予公平補償。”另外，從整個憲法結構來看，公民財產權和繼承權規(guī)定在憲法“總綱”中，而“公民的基本權利和義務”一章沒有公民財產權的內容，似乎有點結構不合理，將來如果修改憲法，擬調整其位置將是十分必要的。河南工業(yè)大學法學院譚波副教授從社會保障角度探討了財政立憲。社會保障作為“社會本位”和人本主義的一大體現，和財政立憲不可分離、分立。兩者的聯動需要的是內在的互聯而不是表面的牽強附會。他認為我國社會保障在財政立憲主義下的缺失表現在:一是財政立憲中的社會保障外延狹隘，價值模糊；二是違反社會保障憲法規(guī)范的責任機制的缺失；三是社會保障財政監(jiān)督檢查的乏力。其改革進路在于：強化財政支出與社會保障之聯動機制；確立憲法預算的內涵和規(guī)范機制，將憲法中的“預算”細化；確立各類預算尤其是社會保障預算的不同規(guī)范機制；強化社會保障預算憲法監(jiān)督，力推憲法公開，強化憲法監(jiān)督機構和責任機制；確認社會保障與財政支出的價值聯動機制。湖南大學法學院肖艷輝副教授認為，我國社會轉型所帶來的體制性缺陷而引發(fā)的社會風險和諸多不和諧現象與財政立憲主義的基本理念發(fā)生了根本沖突。社會保障制度作為收入再分配制度，可以彌補和救濟第一次分配中的不正義、不公平和不合理現象。蘊含在社會保障立法精神中的生存權保障原則、抵制社會風險原則、主要政府責任原則、普遍平等原則和分配正義原則契合了財政立憲主義的內在品質，對于彌補和糾正因社會轉型所帶來的體制性缺陷而致的社會不和諧現象有著重要的作用。安徽財經大學金玉副教授認為，我國憲法對財政權的規(guī)定以及實踐中對于國家財政權的規(guī)制，還存在下述問題；1、在國家財政收入方面，從公民基本義務上來規(guī)定，是在國家優(yōu)越的理念指導下來界定稅收；我國憲法沒有詳細規(guī)定國家稅收方面的立法限制，沒有規(guī)定財政法案相應的審議程序；憲法沒有明確將我國一切政府收入納入財政預算，沒有明確國庫集中收付制度。2、在國家財政支出方面，財政的“錯位”、“越位”和“缺位”現象嚴重，財政資金的使用效率低下，公費旅游、公車私用、公款吃喝現象普遍存在。3、在國家財政預算審查方面，人大這一職權形同虛設，人大會議期比較短，但是需要審議并作出決定的事項過多；當選的人大代表來自社會的各個領域和階層，專業(yè)技能和文化水平差異較大，本職工作又很繁重，難以完成預算審議這樣專業(yè)性強的工作。4、在國家財政監(jiān)督方面，只是行政機關的內部監(jiān)督，這不利于國家權力機關有效地行使對行政機關財政權的控制和監(jiān)督。5、在中央和地方財政分權方面，我國憲法沒有明確中央與地方間的財政關系以及財政權劃分，在一定程度上導致了中央、尤其是中央國家行政機關財政權力過大；同時還促使幾乎壟斷了稅收立法權和收入歸屬權的中央亂收稅和具有地利優(yōu)勢的地方亂收費。
　　四、央地關系與立法權力
　　中央與地方立法權力關系是國家法律體系建構中無法回避的理論和實踐問題之一。南京審計學院程乃勝教授認為，在中央與地方關系中，起決定作用的是中央與地方的利益關系，中央與地方利益沖突原因復雜、多樣。地方權力的憲法化是市場經濟發(fā)展的必然要求，是一國經濟社會發(fā)展不平衡的法律體現。地方權力憲法化是單一制和聯邦制國家憲法的共同規(guī)定，舊中國的憲法和《共同綱領》對地方權力作了明確的規(guī)定；二戰(zhàn)以后，地方自治和地方權力的憲法化成為世界憲政發(fā)展的潮流，就連具有中央集權傳統(tǒng)的法國也在1982年開始了地方自治和地方分權的改革。我國憲法應適應社會主義市場經濟發(fā)展的要求和順應世界憲政發(fā)展的潮流，盡快明確規(guī)定地方權力。北京航空航天大學法學院王鍇副教授指出，地方立法權的來源在理論上不明確，認為地方立法權應當來自地方的自治權，而且將地方立法權定位為行政權也是不妥當的。云南大學法學院沈壽文副教授認為，我國現行憲法關于國家權力的橫向配置制度表現為“人民代表大會制度”，實際上還包含了縱的關系，而且我國的國家權力結構具有復雜性，并不是平時所說的純粹單一制國家。沈壽文副教授指出，我國國家權力的縱向配置包括三種情況：一是我國中央與特別行政區(qū)的關系，由于存在中央與特別行政區(qū)出現矛盾的具體解決方法的規(guī)定，因此更容易發(fā)揮中央和地方的積極性，在理論上也更貼近國際意義上的地方自治的模式；二是民族區(qū)域自治，他認為這種自治并不是國際意義的地方區(qū)域自治，實際上高度集權的模式；三是人民代表大會制度，他認為這是一種特殊的模式，人民代表大會制度在國家權力縱向配置上導致中央集權、地方分權的性質，破壞了國家權力的縱向配置的關系，帶來不可調和的矛盾，民主集中制正好掩蓋了此項矛盾。中國政法大學姚國建副教授指出，對地方立法的“不抵觸原則”不能狹隘理解，認為在內涵上，“抵觸”與“不一致”不相同，也與“根據”、“變通”有別。應以立法目的與規(guī)范事項兩個標準確定“上位法”的范圍，并且不能將憲法排除在外。抵觸分為對上位法原則的抵觸和規(guī)范的抵觸。在判斷是否與上位法原則抵觸時，除應具體考量每個上位法的具體原則外，還應考量上位法意圖在全國建立最高、最低標準或統(tǒng)一標準；在判斷是否與上位法規(guī)范相抵觸時，應著重考察其是否侵犯中央專有立法權、超出授權范圍等方面。
　　關于大部制改革。汕頭大學法學院鄧劍光教授指出，確認、尊重和實現人的價值與尊嚴，促成全體人的人格全面發(fā)展，是憲政中國的價值目標，這一目標的實現，必須借助若干機制，其中之一便是民主機制?！　〈蟛恐聘母锏母緞右蚴钦畬ι鐣V求的回應，可以視之社會回應性的自覺改革，具有民主內涵，必將促進憲政價值的實現。合理的權力配置是憲政價值實現的基礎。在中國，政府機構改革一直圍繞著政治體制改革進行，是政治體制改革的重要內容。當下的大部制改革，實際上具有優(yōu)化權力配置體系的功能，并最終有利于憲政中國目標的實現。
　　民國初年,湖南曾經率先制定了省憲法,成為第一個依法“自治”的省份，然而不旋踵間就在南北夾擊中廢憲。這一“憲政史上的奇跡”為何難逃失敗的命運？鄭州大學法學院侯宇副教授認為，聯省自治和省憲運動的失敗雖然與時機不成熟有關，但主要在于憲政文化的缺失。憲政是一種寬容、妥協、誠信與合作的積極生活態(tài)度和生活方式，它強調的是人類的理性自治。是由于在私人生活中秉持寬容、妥協、誠信與合作的精神，人類才能逐步認識到在公共政治領域踐行它們的重要性，才能真正摒棄暴力實施憲政，自治才成為可能。憲政隱含于我們日常生活的一言一行中，只有充分領略憲政的內涵，加強思想的啟蒙以及制度重構，中國憲政才能跳出泥潭。
　　對于港澳基本法的合憲性問題。深圳大學法學院葉海波副教授認為，現行憲法第31條中的“全國人民代表大會”是一個集立法機關、總括機關和主權機關三位一體的特殊機關，享有憲法權力和主權性權力，可以不同的法律形式規(guī)定特別行政區(qū)制度，并不限于基本法律的形式。當全國人大以主權機關的身份作出政治決斷時，應當以憲法典作為政治決斷的外在法律表現形式，而不可載之以普通法律形式，否則會造成主權決斷內容與形式的背離。港澳基本法是普通法律，但其承載的卻是主權決斷的內容，存在著主權邏輯與法律形式的背離，并在實踐中以港澳基本法是否符合憲法的疑問呈現出來。對于此種矛盾的化解，只能采行促成形式與內容統(tǒng)一的方式，即修改現行憲法，吸納港澳基本法中主權決斷性的內容，使港澳基本法從內容到形式皆符合普通法律的要素，化解港澳基本法的合憲性危機。
　　關于規(guī)范審查權。河南師范大學法學院袁勇副教授認為，規(guī)范審查權力衍生于我國政體和國家結構之上，分屬于人大監(jiān)督權、行政領導權與司法權三個脈絡。從其內部構成及運作機制來看，現行規(guī)范審查權力整體上表現為國家機關相互協調的自組織權力。在私人普遍缺場的情況下，我國規(guī)范審查權力的運作尚未達到監(jiān)督國家機關抽象行為、保障公民基本權利的憲法要求。正因如此，建立健全我國規(guī)范審查權力體系的基本方向是賦予私人更多、更強的啟動權，并讓其有機會充分參與規(guī)范審查判斷的說理、論辯過程。如此，方能增加規(guī)范審查權力運作的人權保障之維。
　　五、憲政史與權力權利關系
　　憲政的核心問題是權力與權利關系的問題，權力與權利關系的強弱勢態(tài)變動構成了憲政運動史的一條基線。河海大學韓軼講師指出，民族國家為憲政產生與展開之場域，民族主義為憲政觀念提供了重要的理念因子，民族主義運動是推進憲政觀念制度化的重要動力。民族主義與憲政之間的聯結，體現在民族主義與政治權力尤其是國家結合的方式及其演變歷程之中?？v觀西方民族國家建立和發(fā)展史，民族主義是民族國家權力構造和治理模式的觀念淵源。而民族主義觀念的分化則為憲政理論和憲政實踐提供了兩個端點，憲政理論便是在兩端之間的空間游走以尋找一個均衡點，使得權力行使在“合法性”與“有效性”之間取得平衡。國際關系學院肖君擁副教授認為，盡管孫中山“均權”思想被標為“失敗的遺產”，但仍對當今處理中央與地方關系具有以下啟示借鑒意義：一是科學配置中央與地方治權，實施行政改革；二是匹配財權與事權，完善財政稅收管理體制；三是加快中央與地方關系法治化建設；四是完善中央對地方的監(jiān)督機制；五是加快地方民主政治建設，強化地方人大的權力。廈門大學法學院王建學講師認為，地方立法試驗是國家體制改革的重要途徑之一。近代中國的國家改革曾在不同程度上利用地方立法試驗，從時間上可以分為清末時期、民國前期和民國后期三個各具特點的階段。就地方立法試驗的內部結構演變而言，基本的歷史趨勢是民主和開放。從社會效用和規(guī)范評價來看，民國后期的地方立法試驗已具有法制化和科學化的形式，在發(fā)揮試驗性作用的同時又受到國家監(jiān)控，防止國家法制統(tǒng)一性因地方立法試驗而遭到破壞。我國目前的“先行先試”可以從近代地方立法試驗的經驗教訓中汲取充足的養(yǎng)分，需要注意試驗制度本身的科學性、試驗性立法的民主與開放程度、地方活力與國家秩序的協調以及社會效用與規(guī)范統(tǒng)一性之間的協調。西南民族大學法學院楊芳講師認為，五四憲法對民族區(qū)域自治制度進行了較為全面的規(guī)范，其與共同綱領相比，在性質、地位、自治權、民族鄉(xiāng)等內容上都有較大改進，使民族區(qū)域自治制度的憲政法律地位得以正式確立。河南大學法學院陳勝強講師指出，自八二憲法頒行以來，學界對憲法概念的研究有了進一步的深入，形成了多樣但又具同一性的憲法概念。就其多樣性而言，憲法的概念已經脫離了眾口一詞的意識形態(tài)一統(tǒng)色彩；但這些多樣化的憲法概念又具有同一性，實現了一個根本性的轉變——即從突出“管理性”的國家總章程轉向了強調“權利性”的國家根本法。在這種意義上可以說，八二憲法頒行以來的“憲法概念”史是一個與時俱進、逐步更新的進化史。河南中醫(yī)學院喬飛講師認為，古代以色列的憲政思想比古希臘要早得多。古代以色列的政治權力分為三部分：王權、祭司權與先知權；權力之間有制約關系，特別是王權受到祭司、先知權力的制約；君王、祭司、先知、百姓行使權力必須在法律之下，法律具有至上權威；因此，古代以色列王國是“憲政”體制國家。這種“憲政”理念及實踐，隨著基督教《圣經》的傳播，給西方法律文明產生了深遠影響。
　　六、刑法與基本權利保護
　　憲法是國家根本制度概括性的規(guī)定, 主要關注國家權力框架的組織和協調；刑法是對嚴重破壞這些制度行為的懲罰性規(guī)定, 主要關注國家政策和公民權利的維護, 其主要內容就是對一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法行為的最高和最后一級的制裁措施。而權利則是二者共同關注的焦點, 因為憲法權利必須通過刑法保護才得以有利保障, 因此基本權利保護是憲法與刑法的最大交集。南京大學法學院趙娟教授通過分析2011年美國聯邦最高法院J.D.B.訴北卡羅來納州案，系統(tǒng)論證了未成年人嫌疑人的年齡應該成為拘留狀態(tài)分析的要素。她認為J.D.B.案的判決反映了聯邦最高法院在米蘭達規(guī)則適用問題上的最新立場，這一里程碑式的判決使得米蘭達規(guī)則適用中的未成年人憲法權利的保護程序更加完善，是對米蘭達案決定的回歸。該案突破了長期形成的米蘭達規(guī)則適用案審判中的保守立場，實現了米蘭達規(guī)則適用的領域的司法進步。對于中國的法制與憲政建設，J.D.B.案具有以下啟發(fā)與借鑒意義：一是《刑事訴訟法》應該以保護嫌疑人（被告人）的憲法權利為目標定位；二是應該強化法院與律師在刑事訴訟過程中的權利與責任；三是未成年人憲法權利的刑事保護需要合理的制度安排。上海金融學院尹曉紅講師指出，憲法第125條“被告人有權獲得辯護”意味著被追訴人有獲得辯護權的基本權利，獲得辯護不僅僅是司法原則；被追訴人在所有的訴訟階段都享有獲得辯護權的權利；而獲得辯護權的主體實質上是每個人。憲法第33條第三款“國家尊重和保障人權”的原則則為獲得辯護權提供了價值論基礎。
　　刑法的修改，在本質上反映了基本法律修改權的問題。中南財經政法大學江登琴講師以八個刑法修正案為樣本，通過比較分析認為，八次修正案從頒行主體上看都是由全國人大常委會通過的，缺少作為最高國家立法機關——全國人大的聲音。立足于八個刑法修正案可以看到，在基本法律修改權的問題上，存在著全國人大和全國人大常委會之間的權力劃分與界限問題，呈現出全國人大常委會立法權限的積極擴張。在修改刑法的過程中，不僅需要關注社會發(fā)展對刑法變革的需要，而且需要在建設法治、保障人權的背景下，著眼于整個法律體系的分工與協作，注重刑法維護社會安全、限制公民基本權利自身的特點和局限，尤其是片面強調入罪化和重刑化所帶來的消極影響。
　　刑事立法直接關涉公民生命權、自由權、財產權以及政治權利之限制或者剝奪，其謙抑程度與公民基本權利的實際容量密切相關。武漢大學法學院江國華教授認為，刑事立法愈謙抑，公民基本權利被限制或者被剝奪的概率就會愈低，其實際容量就愈大。在“輕刑化”的大趨勢下，我國刑事立法當貫徹謙抑原則，以免公民基本權利受刑法的過度侵蝕而徒具虛名。中國傳媒大學李丹林教授認為，我國長期具有濫刑的傳統(tǒng)，在這樣的背景下去強調刑法的謙抑性，具有很強的理論意義和實踐意義。
　　關于刑法與憲法關系的研究始于本世紀初。福州大學法學院陳應珍副教授根據其收集的資料分析指出，這些研究主要限于刑法學者，對我國刑法的憲法制約問題還沒有引起憲法學者應有的關注。她認為憲法制約刑法的具體途徑包括平等原則、合憲性解釋、罪刑法定原則、憲法權利、違憲審查制度。甘肅政法學院吉敏麗副教授指出憲法的核心價值是保障人權，刑法作為部門法，其價值必然要受到憲法的導引。憲法與刑法除了形式上的效力關系之外，在人權保障方面也具有頗多的互動性，人權可以成為溝通憲法與刑法的橋梁。大連海事大學法學院楊曉楠講師認為，刑法與憲法的關系有二，一是保障關系，二是侵害關系。我國現在《刑事訴訟法》僅規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，并沒有具體規(guī)定技術手段（包括秘密監(jiān)聽）的限制，其他法律中也沒有具體列明秘密監(jiān)聽使用必須遵循的程序，因而很難對偵查中不符合規(guī)定的監(jiān)聽使用進行有效控制，也使得當事人申請救濟變得難以實現。為了保護公民的隱私權和通訊自由，應制定更為全面的《個人信息安全法》，同時對《刑事訴訟法》的相關條例加以完善，并進一步完善對非法監(jiān)聽受害人的救濟制度，從而對公民隱私權和通訊自由提供更全面的保護。
　　七、基本權利與國家保護義務
　　從立憲主義發(fā)展的歷史觀之，憲法起初以保證“國家不得為非”為目的，20世紀以來在福利國家等思潮的沖擊下，社會形勢和環(huán)境日趨復雜，傳統(tǒng)自由權利在面對各種形勢時的捉襟見肘，使得公民的權利訴求日益顯現和擴張?；緳嗬墓δ茉谠械姆烙δ苤?，又增加了要求國家給予保護的功能。廈門大學法學院劉連泰教授以美國諾爾公司訴東部鐵路董事長會議案為例，指出中國憲法第四十一條關于請愿權的規(guī)定有很大的解釋空間，可以借鑒侵權法的路徑予以解釋。西北政法大學行政法學院管華副教授指出，受教育權寫入憲法的本意是保障兒童接受義務教育的權利。流動兒童面臨的教育困境包括：借讀費過高、公立學校無法容納、農民工子弟學校太差等。保障受教育權的“兜底”責任應由中央政府承擔，確定中央政府承擔責任的限度應制定義務教育必要的教育設施的強制性國家標準，該標準應作為兒童請求政府給付的司法依據?！俺伏c并?！焙笃h地區(qū)兒童受教育問題、流動兒童受教育問題都可依此思路解決。煙臺大學法學院楊曙光副教授根據自己的法院工作經歷，結合工傷認定法律實務問題，圍繞對“途中工傷”認定的指導思想、法院認定的出發(fā)點、立法者的思考角度和憲法學者的思考方式逐層深入展開。他認為，在工傷認定的案件中，必須堅持工傷的本來含義，分析“途中工傷”條款范圍寬窄的利弊得失，逐漸擴大工傷的覆蓋范圍，當出現勞動者傷亡的“途中工傷”界限模糊、既可認定也可不認定屬于“途中工傷”的情形時，應遵循《勞動法》和《條例》等行政法律規(guī)范規(guī)定的基本權義務、向勞動者傾斜的“勞動權本位”基本理念，做出工傷認定。東南大學法學院龔向和教授指出，法學界對于民生保障的多數研究主要集中在兩個方面：一是從理論方面論證國家民生保障的法理基礎；二是從制度方面提出了民生法治化。但目前還未將民生保障提到人權保障的高度，并且民生的司法救濟很少。他認為，當代社會轉型期，應在法治框架下配置、細化、實現民生保障國家義務的基本理論，在法學界已達成的民生法治與民生權利共識基礎上，促成民生國家義務共識，為民生問題的法律解決提供具體有效、操作性強的理論指導。山東大學法學院姜峰副教授指出，與對基本權利的大量研究文獻相比，“憲法義務”長期淡出學界主流視野。原因有二：第一，憲法義務條款似有足夠的理由支持，它既是權利義務“統(tǒng)一論”的表現，也符合憲法的“綱領性”特征，而且順應現代憲法的“發(fā)展趨勢”；第二，憲法義務在實踐中沒有面臨嚴重的問題，權利常常受到侵害，義務卻很少缺斤少兩。而且，人們很少出于關心權利而對義務的根據投去懷疑的眼光。但這兩個方面都大可存疑。他認為，憲法義務雖沒有產生問題，但也是問題所在。由于如今政府往往擴大公民的義務，縮小公民的權利。因此，他希望通過反思公民憲法義務條款，來探討為什么當前公民的權利會受到損害。廣州大學蔣銀華副教授根據近幾年的社會變化與發(fā)展，在對規(guī)范的妥協性追根究底的價值判斷中，提出了國家對民眾義務的思考，并且由國家權利到國家義務再到人權作了簡要敘述。他認為把握國家義務的本質需要挖掘具有普遍妥協性的絕對價值，而主張“人性尊嚴”這一絕對價值是國家義務存在的合法性根據。人性尊嚴之彰顯，將促進生成民眾合法性信念，達成普遍利益認同與共識，從而形成有普遍約束力的規(guī)范，成為最高判斷標準與根本規(guī)范，是全體法規(guī)范價值體系的根源。人性尊嚴為國家義務提供了堅實的合法性與正當性基礎，是國家義務的妥當性規(guī)范。華南師范大學俞少如副教授認為，作為社會權具體化的給付行政凸顯了國家義務的豐富特質。給付行政領域國家義務具有性質的雙重性、來源的廣泛性、內容的復合性的特點，其正當性可從人民主權、人權保障和人性尊嚴獲得證成。國家在給付行政領域具有多重義務，如國家對基本權利不得侵害的義務；國家對人民有給付義務，為此國家有義務對財政資源再分配的必要；國家有保護人民免受第三者侵害的義務；國家對基本權利提供正當程序保障的義務；國家有按照“客觀價值秩序”提供制度性保障的義務等。我國應該積極調整有關國家義務的憲法理念，逐步完善憲法的國家義務規(guī)范，加強國家義務憲法規(guī)范的實效性。